Ao prestar suas informações no Mandado de Segurança n. 0530/2006, o desembargador José Alves Neto vem esclarecer as razões que o levaram a extinguir outro writ, também impetrado pelo dr. Hidelgards Azevedo Santos, então conselheiro e presidente do TCE/SE, através do qual o referido impetrante pretendia impedir sua aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade.
Em síntese, a autoridade impetrada, apesar de reconhecer sua condição de futuro beneficiário da tese sustentada pelo impetrante, qual seja, a de que só deveria ser imposta a aposentadoria compulsória àqueles que atingissem os setenta anos completos, isto é, segundo o impetrante, quando chegassem aos setenta e um anos de idade, sustentou a impossibilidade de se decidir sobre tal questão em sede de mandado de segurança.
Invocando a doutrina do célebre Hely Lopes Meireles, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Mendes, o desembargador José Alves ratifica os termos de sua decisão anterior, sustentando que a tese defendida pelo impetrante é frágil para ser acolhida em sede mandamental, nunca tendo sido objeto de discussão nos tribunais brasileiros e, assim, não podendo ser enquadrada no conceito de direito líquido e certo, a ser amparado por mandado de segurança.
Por fim, quanto ao pleito de efeito suspensivo formulado pelo impetrante, o magistrado traz à colação a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que apresenta como suporte para sua decisão de indeferimento.
A seguir, leia a íntegra das informações prestadas pelo desembargador José Alves Neto:
MANDADO DE SEGURANÇA nº 530/2006
PROCESSO: 2006112834
INFORMAÇÕES
Senhor Desembargador Relator,
HILDEGARDS AZEVEDO SANTOS impetrou Mandado de Segurança contra ato a ser perpetrado pelo Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, em razão de que referido ato culminaria com a sua aposentadoria compulsória.
Aponta, de início, a tempestividade e legitimidade para propor a ação mandamental.
Diz estar presente a prova pré-constituída de seu direito líquido e certo, com fundamento no art.93, VI, c/c o art.40, § 1º, II da lei fundamental, assim como na Lei Orgânica da Magistratura e na Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Sergipe, e, em especial, no artigo publicado pelo Professor Jose Sergio Monte Alegre.
Aduz que no dia 22 de outubro de 2006 completaria 70 anos, quando se daria sua aposentadoria compulsória, porém, nos termos da releitura proposta pelo artigo do professor acima citado, teria o direito público subjetivo de exercer seu ofício de Conselheiro do Tribunal de Contas enquanto mantivesse os 70 anos de idade, isto é, até a sua undécima hora, e não tão somente ao completá-lo, ou seja, até completar 71 anos de idade, o que ocorreria em 22 de outubro de 2007.
Fundamenta sua tese, transcrevendo in totum os termos do artigo publicado pelo professor Jose Sergio Monte Alegre.
Liminar deferida às fls.54/58.
Informações da autoridade coatora às fls.70/75.
Parecer do Procurador Geral de Justiça opinando pela intimação da Assembléia Legislativa e do Governador do Estado.
Às fls. 86/87, extingui o mandamus sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido, consoante os seguintes fundamentos:
Quando de meu despacho extinguindo o mandado de segurança impetrado pelo Conselheiro Hildegards Azevedo Santos, fi-lo como ali dito, que a tese de que só se completa 70 anos quando se perfaz os 71, sendo que enquanto isso a pessoa continuaria com 69, é frágil para ser examinada por aquela via mandamental, mas em nenhum momento fiz objeções à tese do Ilustre Jurista Sérgio Monte Alegre, no entanto, desde quando tive acesso à mesma, observei dificuldade de concebê-la, pois se a colocarmos em prática, há necessidade de se resolver outras questões disciplinadas pelos Código Civil Brasileiro, Código Penal, Código Militar, Código Eleitoral, Estatuto da Criança e do Adolescente, dos Direito Políticos disciplinado pela Carta Magna.
Portanto, observa-se que a questão não é tão simples como se apresenta, visto que envolve a maioridade civil, que passaria a não ser mais de 18 anos, mas aos 19, anulando-se os atos praticados por quem ainda não completou; os menores de 18 anos seriam penalmente inimputáveis até que atingisse os 19, pois enquanto isso só teriam 17 anos e 18 incompletos, necessitando assim de reexaminar os processos de todos aqueles que praticaram crime por não ter alcançado os 19 anos; a questão do alistamento militar aos 16 e do reservista aos 18, que passariam a tais condições só aos 17 e 19 respectivamente; o voto obrigatório aos 18 anos, o facultativo aos 16 e aos maiores de 70 anos.
Os setentões não mais gozariam da faculdade de não votar aos 70 e sim somente aos 71, enquanto isto estariam a ter 69 completos e 70 incompletos.
Como resolver uma das condições de elegibilidade na forma da lei também previsto na Constituição Federal, quando em seu parágrafo 3º, do art. 14, fixa a idade mínima de 35 anos para os Candidatos a Presidente da República, Vice- Presidente e Senador; de 30 anos para Governador, Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; de 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice- Prefeito e juiz de paz; de 18 anos para Vereador?
Como resolver a questão da criança e do adolescente em que o ECA considera em seu art. 2º, criança, a pessoa até 12 anos incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito e assim por diante?
E, ainda, como resolver a questão da idade de nomeação dos Membros do Tribunal de Contas da União extensiva aos Estaduais, prevendo que possuam mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade? Seria, na verdade 36 e 66? .
Ao fundamentar a decisão combatida entendi que a tese levantada no mandamus, até então jamais discutida nas Cortes de Justiça, é duvidosa para se enquadrar no conceito de direito líquido e certo à ensejar a recepção da Ação Mandamental impetrada. Muito pelo contrário, o direito líquido e certo seria justamente dos funcionários públicos em geral que trabalham a vida inteira ansiosos para completar os setenta anos de idade e para adquirir a aposentadoria.
Por mais que nos esforçássemos jamais poderíamos vislumbrar possível direito líquido e certo no caso
Segundo Hely Lopes Meirelles em Mandado de Segurança, 26ª edição atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, pág.37: o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais .
Já quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo, também não há que se falar em direito líquido e certo para alcançá-lo pela via mandamental, pois a princípio o mandado de segurança não se presta como sucedâneo recursal.
Colaciono jurisprudência do STJ à respeito:
CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO. AGRAVO
Hipótese na qual contra decisão do Juízo das Execuções Penais que
concedeu ao paciente o benefício da progressão para o regime semi-aberto o Ministério Público manejou agravo em execução e mandado de segurança, tendo sido deferida a liminar nos autos do mandamus para suspender os efeitos da decisão monocrática. Verificada a superveniência de acórdão proferido pelo Tribunal a quo nos autos da impetração ministerial, tendo sido concedida a segurança, restam superados os fundamentos do writ.
A ocorrência de flagrante constrangimento ilegal no caso vertente autoriza a concessão de habeas corpus de ofício.
O mandado de segurança não se presta para atribuir efeito suspensivo a agravo em execução interposto pelo Ministério Público contra decisão que concede progressão para o regime semi-aberto. Precedentes.
Não obstante ser cabível a utilização de mandado de segurança na esfera criminal, deve ser observada a presença de seus requisitos constitucionais autorizadores.
O pleno do STF declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, que trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prática de crime hediondo.
VII. Ausência de direito líquido e certo.
VIII. Evidenciada a ilegalidade do acórdão exarado nos autos de mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público, deve ser cassado o aresto, restabelecendo-se os efeitos da decisão singular que concedeu ao sentenciado o benefício da progressão para regime menos gravoso.
IX. Ordem prejudicada. Habeas corpus concedido de ofício, nos termos do voto do Relator. (HC 63829 / SP; Ministro GILSON DIPP; 19/10/2006).
PROCESSO CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DESCABIMENTO COMO SUCEDÂNEO DO RECURSO PRÓPRIO. EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO QUANDO DA SENTENÇA.
2. Recurso a que se nega provimento. (RMS 21733 / RS; Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; 08/08/2006)
Devo ressaltar, que neste caso específico, para obter o efeito suspensivo do Agravo Regimental, o meio processual cabível seria uma ação cautelar inominada, de acordo com o entendimento jurisprudencial a seguir exposto:
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO
I - Consoante entendimento desta Corte, o efeito suspensivo a recurso ordinário em mandado de segurança somente pode ser concedido excepcionalmente, desde de que restem configurados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
II - Na hipótese dos autos, o requerente não logrou demonstrar, de forma inequívoca a ocorrência da fumaça do bom direito. Ademais, de um exame perfunctório do aresto hostilizado no recurso ordinário, verifica-se que para a eventual análise da matéria tratada será necessário o revolvimento de matéria fática.
III - A pretensão lançada nesta ação confunde-se com o próprio mérito do recurso interposto, o que não se coaduna com a via eleita, sendo certo que a análise da quaestio, como um todo, só poderá ser realizada, no processo principal.
IV - Medida cautelar julgada improcedente (MC 8035 / RR; Ministro GILSON DIPP ; 17/08/2006)
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. ART. 542, § 3°, DO CPC. RETENÇÃO LEGAL. AFASTAMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA RELATIVA À COMPETÊNCIA. EXCEÇÃO. PRECEDENTES. EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PROCEDENTE.
1. Cuida-se de medida cautelar ajuizada com o intuito de conferir trânsito e efeito suspensivo a recurso especial retido por força do estabelecido no art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil.
2. É de se afastar a assertiva desenvolvida pelas requeridas de eventual trânsito em julgado da decisão que trancou o recurso extremo. Na esteira dos precedentes desta Corte, entende-se que a decisão que determina a retenção do recurso especial pode ser revista a qualquer tempo, não se sujeitando a nenhum prazo preclusivo. Conferir: AgRg na Pet n° 4.518/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ de 19/06/2006; MC n° 3.564/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ de 27/08/2001; AgRg no Ag n° 282.734/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/ acórdão Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, 27/08/2001.
3. Na hipótese dos autos, em que se pretende destrancar recurso especial impugnando acórdão originário de decisão interlocutória relativa à competência, a jurisprudência desta Corte tem-se posicionado no sentido de afastar a regra de retenção prevista no art. 542, § 3°, do CPC, com o objetivo de evitar o esvaziamento da prestação jurisdicional futura. Nesse sentido: REsp n° 669.990/CE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4ª Turma, DJ de 11/09/2006; MC n° 3.378/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ de 11.06.2001; REsp n° 227.787/CE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, DJ de 18/06/2001.
5. Medida cautelar procedente, em parte, apenas para determinar o imediato processamento do recurso especial. (MC 10811 / RJ; Ministro JOSÉ DELGADO; 19/10/2006).
Por ora, são estas as informações que tenho a prestar e como estou a caminho dos 70 anos, havendo uniformização de interpretação para todas as hipóteses acima elencadas pelos juristas renomados em especial o Professor Sérgio Monte Alegre, pioneiro no estudo em questão, com certeza sou um dos beneficiários em potencial da aposentadoria e do direito do voto facultativo aos 71 anos.
Aracaju, 7 de dezembro de 2006.
Desembargador José Alves Neto
