A desembargadora Suzana Maria Carvalho Oliveira, suspendeu a liminar concedida pelo juiz da 12ª Vara Cível da Comarca de Aracaju, na Ação Civil Pública 200911200034 proposta pela Associação Beneficente dos Servidores Militares de Sergipe. A magistrada deferiu o recurso de Agravo de Instrumento 1730/2009 impetrado pela Procuradoria-Geral do Estado.
Em seu voto a relatora, Desembargadora Suzana Maria Carvalho Oliveira, afirmou que não se mostra razoável na decisão favorável, com análise sumária dos fatos, determinar a remoção de todos os Militares que vem prestando serviço na Delegacias Cíveis, "pois tal medida poderá causar um colapso em todo sistema de segurança deste Estado" .
A Procuradoria-Geral do Estado ingressou com recurso junto ao TJ/SE, requerendo a suspensão dos efeitos da liminar. De acordo com o procurador do Estado Vinícius Magno Duarte Rodrigues, o recurso fundamentou-se nos argumentos técnico- jurídicos de que a decisão não está devidamente fundamentada para a concessão de uma Tutela Antecipada, pois, estão ausentes os requisitos essenciais do risco de grave lesão ou de difícil reparação.
A PGE argüiu, também, que esta situação já persiste ao longo dos anos, podendo ser solucionada no decorrer da Ação Civil pública que tramita naquele juízo. Além disso, a decisão do Juiz causaria prejuízos à ordem e à segurança pública.
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Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DE SERGIPE, contra a decisão do M.M. Juiz de Direito da 12ª Vara Cível de Aracaju/SE, proferida nos autos da Ação Civil Pública, tombada sob nº 200911200034, ajuizada pela ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DOS SERVIDORES MILITARES DE SERGIPE.
A decisão agravada determinou que os policiais militares deixassem de prestar serviço nas Delegacias de Polícia Civil do Estado, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), nos seguintes termos em sua parte dispositiva:
"Defiro os pedidos formulados em sede liminar Processo nº 200911200034, e, por conseqüência, determino que o Estado de Sergipe promova a retirada, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, de todos os policiais militares representados que se encontram prestando serviço nas Delegacias de Polícia Civil do Estado, passando os mesmos a exercerem as atribuições que lhe são imputadas pelas Constituições Federal e Estadual, com lotações nos Órgãos próprios da Polícia Militar, determinando, ainda, a proibição de alocar novos policiais militares em Delegacias de Polícia, sob pena de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o caso de descumprimento, a contar da ultimação do prazo acima indicado, a ser revertida para o Fundo de que trata o artigo 13 da LACP, tudo até ulterior determinação, o que faço com fundamento nas razões acima e anteriormente expendidas." (fl. 22/23)
Preliminarmente, pleiteia o Ente Estatal a extinção da Ação Civil Pública sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, ante a falta de pressuposto processual, tendo em vista que a Associação agravada, ao interpor a referida ação, não anexou à petição inicial a ata da assembleia que autorizava o ajuizamento da demanda, bem como a relação nominal de todos os associados, conforme estabelece o art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 9.49/97.
Sustenta, também, a incompetência do Juízo processante, diante da conexão da referida Ação Civil Pública com a Ação Popular, nº 200711801160, a qual tramita na 18º Vara Cível desta Capital, sendo, portanto, este o Juízo prevento.
Pugna, ainda, que seja declarada a nulidade da decisão ora atacada por cerceamento do direito de defesa, ante o indeferimento do pedido de designação de audiência preliminar para ouvida do Comandante-Geral da Polícia Militar sobre a suposta irregularidade narrada pela agravada.
No mérito, alega não ser cabível a antecipação de tutela no presente caso, vez que tal medida esgota todo o objeto da demanda, o que é vedado pelo art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92 c/c art. 1º da Lei 9.494/97.
Por fim, aduz não estarem presentes os requisitos legais para a concessão da tutela antecipatória, estabelecidos no art. 273 do CPC, requerendo a revogação da decisão agravada.
Assim, requer, liminarmente, a concessão do efeito suspensivo, previsto no art. 527, inciso III, do Código de Processo Civil.
É o relatório.
Preenchidos os requisitos iniciais de procedibilidade, denota-se pelos termos da peça recursal que o agravante pede, liminarmente, pelo seu recebimento no efeito suspensivo.
Nos termos do art. 527, III, e 558 do Código de Processo Civil, será concedido efeito suspensivo ao agravo de instrumento quando houver risco de lesão grave ou de difícil reparação e for plausível a alegação da parte.
Para melhor compreensão, convém analisar cada uma das preliminares separadamente.
1 - PRELIMINARES
1.1 DESCUMPRIMENTO DO ART. 2ª-A, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.494/97
Estabelece o art. 2º-A, parágrafo único, da Lei 9.494/97:
Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Em análise detida aos documentos acostados, verifica-se que a agravada descumpriu a determinação do artigo acima transcrito, vez que não anexou à petição inicial a ata da assembleia que autorizou o ajuizamento da demanda e a relação nominal de todos os associados com seus respectivos endereços, razão pela qual requer, o Ente Estatal, a extinção sem resolução do mérito da Ação Civil Pública, nos termos do art. 267, IV, do CPC.
Contudo, tal alegação não pode prosperar, primeiramente porque, a priori, mostra-se inconstitucional o referido regramento, vez que afronta diretamente o princípio do livre acesso ao Judiciário, estabelecido no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, por estabelecer normas que dificultam o acesso à Justiça dos interesses transindividuais.
Ademais, verifica-se que o inciso XXI, do supramencionado artigo da Constituição Federal não prevê a necessidade de autorização específica para a Associação representar judicialmente seus filiados, necessitando apenas a autorização abstrata para defender os interesses dos associados.
A respeito, convém, ainda, transcrever os ensinamentos de Pedro Lenza, in Teoria Geral da Ação Civil Pública, 2003, pág. 279:
"(...) o preenchimento do requisito da pertinência temática implementa-se pela simples autorização estatutária (abstrata), dispensando-se a autorização assemblear (concreta). Inaplicável, portanto, a regra do parágrafo único do art. 2º-A da Lei 9.494/97, que exige, além da autorização assemblear, a esdrúxula relação nominal de todos os associados e, de modo grotesto, a indicação dos respectivos endereços, caracterizando inegável retrocesso à visão individualista do processo, incentivadora do inefetivo litisconsórcio multitudinário.
Essa regra, qual seja, a necessidade de indicação nominal dos associados e seus endereços apenas quando a entidade associativa for a legitimada ativa e a ação for movida em face da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e suas autarquias e fundações, fere, frontalmente o princípio da igualdade eis que injustificada a desequiparação. Por que somente quando for autora entidade associativa? E, ainda, por que quando figurarem no pólo passivo somente órgãos estatais e paraestatais? Inexiste justificativa para o elemento tomado como fator de desigualação e correlação lógica entre este e o tratamento jurídico diversificado, que, sequer, encontra sustentação na Constituição." (GRIFO NOSSO).
No mesmo sentido, leciona Alexandre de Morais, em sua obra "Direito Constitucional", 24ª edição, pág. 83:
"As entidades associativas devidamente constituídas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente, possuindo legitimidade ad causam para, em substituição processual, defender em juízo direito de seus associados, nos termos do art. 5º, XXI, da Constituição Federal, sendo desnecessária a expressa e específica autorização, de cada um de seus integrantes, desde que a abrangência dos direitos defendidos seja suficiente para assumir a condição de interesses coletivos. Dessa forma, não haverá sempre necessidade de prévia autorização, no caso concreto, dos associados para que as associações represente-os judicial ou extrajudicialmente, desde que a mesma exista de forma genérica na própria lei que criou a entidade, ou em seus atos constitutivos de pessoa jurídica."
Dessa forma, não se fazendo necessária a juntada da aludida autorização e da relação de todos associados para a agravante pleitear em juízo, rejeito a preliminar ora analisada.
1.2 INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO CONEXÃO COM A AÇÃO POPULAR Nº 200711801160
Sustenta o agravante a incompetência do juízo processante, tendo em vista haver conexão da Ação Civil Pública interposta pela agravada com a Ação Popular nº 200711801160, a qual tramita na 18ª Vara Cível desta Capital, aduzindo ser este o Juízo prevento.
Verifica-se que a presente preliminar de incompetência não foi ainda apreciada pelo magistrado de primeiro grau, pois tal matéria somente será suscitada pelo agravante por ocasião da contestação, o que ainda não ocorreu.
Assim, o exame da alegada incompetência neste Tribunal importará em supressão de instância, o que é vedado por nosso ordenamento jurídico.
Corroborando com o entendimento acima, vale transcrever alguns julgados do Colendo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA E INÉPCIA DA INICIAL. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS EM 1º GRAU. NÃO CONHECIMENTO. PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Não se conhece das questões preliminares (incompetência absoluta e inépcia da inicial), uma vez que não analisadas tais matérias em 1º Grau, a fim de se evitar a supressão de instância. (...) Agravo de instrumento conhecido em parte, e, no ponto, provido liminarmente." (Agravo de Instrumento Nº 70031847197, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 25/08/2009)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINARES - INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - CARÊNCIA DE AÇÃO - NÃO SUBMISSÃO AO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA -- A incompetência absoluta do juízo e a carência de ação, apesar de serem matérias de ordem pública, devem ser apreciadas, primeiramente, no juízo de origem, sob pena de supressão de instância.- Considerando-se que o abono é parte integrante do salário e que, diante do princípio da isonomia, as vantagens remuneratórias concedidas aos funcionários da ativa devem ser estendidas aos aposentados, conclui-se, em sede de cognição sumária, que os funcionários inativos fazem jus ao recebimento do auxílio cesta-alimentação." (AGRAVO N° 1.0145.07.410279-2/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - AGRAVANTE(S): PREVI - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - AGRAVADO(A)(S): MARCIA MANCINI ADARIO E OUTRO(A)(S) - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. CLÁUDIA MAIA)
(DESTAQUES NOSSOS).
Ante o exposto, não conheço a preliminar de incompetência absoluta.
1.3 CERCEAMENTO DE DEFESA
Alega o agravante a ocorrência de cerceamento do direito de defesa, ante o indeferimento do pedido de designação de audiência preliminar para ouvida do Comandante-Geral da Polícia Militar sobre a suposta irregularidade narrada pela agravada.
Nos termos do artigo 130 do CPC, o juiz tem ampla liberdade para determinar a produção de provas que julgar necessária à formação de seu convencimento e ao deslinde da causa.
Portanto, o juiz é o destinatário da prova, devendo guardar adstrição ao seu livre convencimento, competindo-lhe determinar as provas úteis à instrução do feito, até mesmo ex officio, afastando as diligências que entender inúteis ou meramente protelatórias sem que, com isso, incorra em cerceamento de defesa.
No mais, de acordo com o citado artigo da lei processual civil, convencido o Magistrado da desnecessidade das provas solicitadas para a formação de sua convicção, pode indeferi-las, não pode qualquer das partes reputá-las necessárias, especialmente quando não resta demonstrada e comprovada a necessidade das mesmas.
Assim sendo, diante da manifesta desnecessidade da produção da referida prova, afasto, por conseguinte, a alegação de cerceamento de defesa.
2 - MÉRITO
No mérito, alega que não ser cabível a antecipação de tutela no presente caso, vez que tal medida esgota todo o objeto da demanda, o que é vedado pelo art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92 c/c art. 1º da Lei 9.494/97, bem como aduz não estarem presentes os requisitos legais para a sua concessão da tutela antecipatória, estabelecidos no art. 273 do CPC, requerendo a revogação da decisão agravada.
Em relação ao esgotamento do objeto da demanda, vê-se claramente que não há como prosperar, tendo em vista que a decisão ora atacada apesar de antecipar o provimento final pleiteado, tem caráter reversível, ou seja, pode o julgador durante o trâmite da ação revogar sua decisão, retornando a situação jurídica de antes.
Por fim, passo à análise acerca dos requisitos necessários para concessão da tutela antecipada, verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Neste aspecto, assiste razão ao agravante tendo em vista a ausência de risco de lesão grave ou de difícil reparação.
Inicialmente, vale registrar que em análise da decisão ora atacada, constata-se que não foi demonstrado o referido requisito, fundamentando o magistrado a sua determinação apenas na verossimilhança da alegação.
Ademais, compulsando os documentos acostados pelo agravado na ação originária, observa-se que o alegado desvio de função, em razão do exercício de atribuições que não lhe são imputadas pela Constituição Federal, persiste há bastante tempo, e apesar disso não causou lesão para os seus representados da agravada.
Desse modo, não se mostra razoável nesta decisão, com análise sumária dos fatos, determinar a remoção de todos os Militares que vem prestando serviço nas Delegacias Cíveis, pois tal medida poderá causar um colapso em todo sistema de segurança deste Estado.
Cabe a análise aprofundada da matéria, a fim que não seja prejudicada a população com o clima de insegurança, revelando-se, assim, o periculum in mora inverso, ou seja a possível ocorrência de lesão de maior gravidade à coletividade.
Assim, não verificado o periculum in mora, defiro o efeito suspensivo pleiteado.
Dê-se ciência da presente decisão ao Juízo a quo e solicite as informações no prazo de 10(dez) dias.
Intimem-se as partes do teor desta decisão e a agravada para oferecer contraminuta.
Após, encaminhem-se os autos à douta Procuradoria de Justiça.
Aracaju, 28 de outubro de 2009.
Desembargadora SUZANA MARIA CARVALHO OLIVEIRA
RELATORA
